Resumen General

La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte, NO CASAR la sentencia impugnada, por considerar que no le asistía razón al libelista al alegar la violación directa de la ley sustancial, por supuesto error de adecuación típica de la conducta, consistente en que cuando el Sr. Contreras recibió dinero por parte del Sr. Niño, lo hizo para cumplir con un acto propio de sus funciones como Concejal de Floridablanca, como era el elegir al Contralor de ese municipio.

El Ministerio Público estima que en modo alguno el Tribunal modificó la estructura típica del delito de Cohecho Propio, al que adecua la conducta desplegada por el procesado Contreras. En el análisis dogmático que realiza de dicha especie delictiva, el fallador consigna que se trata de un tipo penal compuesto alternativo, en razón de radicar el comportamiento en los verbos rectores recibir y aceptar, que contiene un elemento normativo consistente en que la recepción del dinero o la aceptación de la promesa remuneratoria debe realizarse ‘para retardar u omitir un acto propio del cargo o para ejecutar uno contrario a los deberes oficiales”. (fl. 7 C. Trib.). Amplía el estudio de los elementos integrales del delito en cuestión, a través de ejemplos y trae a colación una cita jurisprudencial, sin que se vislumbre la alteración a la fórmula típica que le atribuye el demandante.

Así mismo, el apego al texto legal es indiscutible cuando el juzgador compara los elementos integrales del Cohecho Propio, con los del denominado Impropio, de donde concluye que la diferencia radica en que en este último, “el empleado oficial se limita a recibir dinero u otra utilidad o aceptar promesa remuneratoria por el cumplimiento de su deber, a diferencia del Cohecho Propio en donde el actor ‘vende’ una conducta que debe realizar como acto propio de su cargo ya sea omitiéndola, retardándola o ejecutando una contraria a sus deberes oficiales.” (fl. 9 C. cit.).

Explicó que el sentenciador sí hace alusión a la corrupción cuando analiza en particular la conducta desplegada por el procesado Contreras, la cual califica de corrupta habida consideración de que vendió su función pública al pactar con el Sr. Niño, aspirante al cargo de Contralor Municipal, a cambio de dinero, su apoyo y el de otros Concejales para su designación en ese cargo. La conducta en su integridad constituye expresión inequívoca de corrupción, siendo esta la denominación que antiguamente y de manera particular se le asignaba para referenciar el delito que actualmente se le conoce como Cohecho. Ningún otro término puede reflejar mejor e identificar a plenitud la perniciosa conducta del servidor público que, a cambio de un beneficio personal, trafica con las funciones que la comunidad le ha encomendado, traicionando la confianza en él depositada y causando grave daño al patrimonio moral del aparato estatal.

Indicó que no resulta admisible que un acto ilícito pueda ser considerado como propio de las funciones asignadas a un servidor público, como equivocadamente lo entendió el Juez de primer grado. La elección del Contralor Municipal es una función que el Constituyente le asignó a los Concejos Municipales (art. 272 inc. 4°), la cual, como todo desempeño de la función pública debe estar sujeto a estrictos parámetros de legalidad, honestidad, igualdad y transparencia, máxime en casos como el presente, cuando la ilicitud involucra el proceso de escogencia del titular del órgano de control encargado de la vigilancia de la gestión fiscal del ente municipal.

Precisó que obviamente, que en el caso que se estudiaba, el acto irregular se materializó en el ejercicio de la labor pública propia del cargo desempeñado por el procesado, pero esto en modo alguno legitima su proceder. Por el contrario, el vender la función pública encomendada por sus electores, a cambio de dinero o promesa remuneratoria, constituye abierta afrenta contra sus deberes oficiales, sea cual sea el acto objeto de la ilicitud.

El libelista considera que el Sr. Contreras incurrió en el delito de Cohecho Impropio, toda vez que si bien recibió dinero por parte de uno de los candidatos integrantes de la terna para la designación de Contralor Municipal, como contraprestación a su compromiso de votar por él y de lograr el apoyo de otros ediles, lo cierto es que, en últimas, el Sr. Contreras incumplió el ilícito pacto y votó en favor de otro aspirante. Agrega que la irregularidad se contrae a que el Sr. Contreras aceptó que se le pagara por cumplir con su deber, cuando el Estado le tenía asignada una remuneración en su condición de Concejal.

Por consiguiente, a juicio del Ministerio Público, dicha apreciación del censor no consulta la naturaleza jurídica del delito de Cohecho Propio, pues afirma que al incumplir el Sr. Contreras lo pactado con el Sr. Niño, no se configuró dicho ilícito, ignorando que tal especie delictiva se consuma, de conformidad con los verbos rectores que la tipifican, al recibir dinero u otra utilidad, o con la sola aceptación de promesa remuneratoria, sin que sea necesario que el empleado oficial lleve a cabo el comportamiento indebido acordado. Por tanto, resulta intrascendente que Contreras a última hora haya votado por otro aspirante, incumpliendo lo pactado con Niño, pues recibió parte del dinero acordado por su torcida gestión para lograr la elección de este último como Contralor Municipal de Floridablanca, con lo cual el citado punible cobró entidad jurídica. 

Como lo ha sostenido la Doctrina, la diferencia entre Cohecho Propio e Impropio estriba en que en la primera modalidad el servidor público se compromete a ejecutar un acto contrario a sus deberes, al paso que en la segunda, el servidor público recibe el dinero o acepta la promesa remuneratoria por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones.

Aduce que tampoco acierta el impugnante al sostener que la irregularidad de Rodrigo Contreras se reduce a haber aceptado que se le pagara por cumplir con su deber. Esta particular y distorsionada visión del hecho, no consulta la realidad fáctica acreditada en autos, la cual dice admitir el censor al presentar el reproche como violación directa de la ley sustancial. De ninguna manera el Sr.  Niño le entregó a Rodrigo Contreras la suma de $7.000.000, para que simplemente cumpliera un acto propio de su cargo. El acervo probatorio enseña que dicho dinero fue dado como parte del total de $18.000.000, que el Sr. Niño se comprometió a entregarle para lograr el voto favorable del Concejal Contreras Laguado y de otros ediles en su aspiración de ser elegido Contralor Municipal de Floridablanca. En efecto, el dinero acordado y parcialmente entregado, no tenía por finalidad que el concejal Contreras participara en la escogencia del Contralor, sino que lo hiciera específicamente en favor del Sr. Niño, con lo cual vulneró de modo protuberante sus deberes oficiales, al incurrir en acto contrario a la moralidad pública, violando flagrantemente el orden jurídico, que juró defender al momento de su posesión.

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La Sala de consulta declaró competente a la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales (ITRC), para que continuara con el proceso disciplinario núm. 1704-00-2016128. Consideró que, para establecer la competencia, si la conducta encaja en la descripción de la falta gravísima, objetivamente considerada, la competencia es de la ITRC.

Por el contrario, si la conducta solo encaja en la violación de deberes y obligaciones funcionales, o en la incursión en prohibiciones contenidas en el Estatuto Disciplinario o en otras normas legales, la competencia es inicialmente de la DIAN, salvo que la ITRC considere necesaria su intervención, para la defensa de la integridad de las funciones públicas atribuidas a la DIAN y la protección de los recursos públicos administrados por dicha entidad.

Si la ITRC llegare a concluir, en cualquier momento de la actuación, que la conducta imputada al investigado no puede calificarse ya como «falta gravísima», estaría obligada a remitir el expediente a la DIAN, a menos que, mediante una decisión debidamente motivada, justificara la necesidad de conservar la competencia, para preservar la integridad de las funciones atribuidas a dicha entidad y proteger los recursos públicos involucrados.

En el caso sub examine, se determinó que existe un acervo probatorio que justifica la competencia de la ITRC frente a la existencia de una falta gravísima, en los términos del entonces numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (hoy subrogada por la Ley 1952 de 2019), cometida, al parecer, a título de dolo, lo que encaja claramente en una de las hipótesis para que la ITRC investigue disciplinariamente dicha conducta.

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El Departamento Administrativo de la Función Pública creó el Código de Integridad lo suficientemente general y conciso para ser aplicable a todos los servidores de las entidades públicas de la Rama Ejecutiva colombiana. Es una guía de cómo deben ser y obrar los servidores públicos colombianos, por el hecho mismo de servir a la ciudadanía.

Señala una definición para cada valor y una lista de las acciones que orientan la integridad del comportamiento de los como servidores públicos, tales como la honestidad, el respeto, el compromiso, la diligencia y la justicia.

La presente sentencia es de gran importancia y análisis, constituyéndose en un instrumento importante en la lucha contra la corrupción, como quiera que con ella la Corte Constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 241 numeral 10 de la Constitución Política, efectúa el examen de constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes aprobatorias de los mismos.

En tal propósito se revisa la Ley 1573 de 2012 “Por medio de la cual se aprueba la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales”, adoptada el 21 de noviembre de 1997, en la ciudad de París, determinando que la misma cumplió cabalmente el trámite requerido para su aprobación y es concurrente con la Constitución Política de Colombia.

Dentro de los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en el estudio de las Ley, referente al tema de la corrupción, podemos citar los siguientes:

“…. La corrupción es una de las principales amenazas contra el Estado social de Derecho, pues vulnera los cimientos sobre los cuales se estructura la democracia, generando graves alteraciones del sistema político democrático, de la economía y de los principios constitucionales de la función pública…”

“……. Desde el punto de vista jurídico, la corrupción afecta el correcto funcionamiento de la Administración pública, es decir, el funcionamiento del Estado de acuerdo a los principios de la función pública, en especial de la objetividad, la imparcialidad, la legalidad y la eficiencia”.

Después de analizar las consideraciones y a manera de conclusión, la Corte Constitucional, en la presente sentencia decide:

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, esta Corporación concluye que la Ley 1573 de 2012 “Por medio de la cual se aprueba la Convención para combatir el cohecho de servidores públicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales”, adoptada en la ciudad de París, el 21 de noviembre de 1997 cumplió con el trámite necesario para su aprobación y es plenamente compatible con la Constitución Política de Colombia, constituyendo además un instrumento muy importante para la lucha contra la corrupción y la tutela de intereses fundamentales para el Estado colombiano como son los principios de la función pública, la transparencia, la imparcialidad, la objetividad y la libre competencia.

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La presente sentencia es de gran importancia y análisis, constituyéndose en un instrumento importante en la lucha contra la corrupción, como quiera que con ella la Corte Constitucional de conformidad con lo establecido en el artículo 241 numeral 10 de la Constitución Política, efectúa el examen de constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes aprobatorias de los mismos; determinando una vez efectuado el análisis legal, que la misma cumplió cabalmente el trámite requerido para su aprobación y es concurrente con la Constitución Política de Colombia

En tal propósito se revisa la Ley 970 de 2005 “Por medio de la cual se aprueba la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en Nueva York, el 31 de octubre de 2003, convención que constituye un valioso instrumento jurídico internacional adoptado por los estados miembros en el marco de la lucha anticorrupción, caracterizado además, porque es el único que tiene un ámbito de aplicación universal.
Dentro de los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en el estudio de las Ley, referente al tema de la corrupción, podemos citar como uno de los más relevantes, el siguiente:

El análisis expuesto resulta plenamente aplicable para el asunto de la referencia. En efecto, la obligación del Estado colombiano de implementar instrumentos jurídicos de diversa naturaleza, dirigidos a la prevención de la corrupción es consecuencia natural de los postulados constitucionales que propugnan por la transparencia en el ejercicio de la función pública como condición necesaria para el debido funcionamiento del sistema democrático. Así, la justificación misma del Estado Social de Derecho pasa, entre otros aspectos, por la sujeción de la actuación de sus autoridades a los principios de legalidad, objetividad y debida utilización de los recursos públicos. Por lo tanto, las actuaciones venales, la concesión de ventajas indebidas dentro de los procedimientos estatales, el ocultamiento de información a los ciudadanos y la restricción de los legítimos espacios de participación ciudadana en la administración, entre otras conductas, son incompatibles con las previsiones constitucionales que propugnan por la protección del interés general como base misma del Estado. Así, ante la grave afectación que los actos de corrupción irrogan a bienes jurídicos intrínsecamente valiosos en tanto están estrechamente relacionados con principios y valores constitucionales, toda actuación que tenga por objeto la prevención del fenómeno es, no sólo acorde a la Carta, sino también una vía adecuada y necesaria para la realización de las finalidades del aparato estatal.

En tal sentido, La Corte concluye que la Ley 970 de 2005, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción cumplió cabalmente con los requisitos constitucionales para su aprobación, por lo que no existe reparo de esta Corporación en lo relativo al procedimiento legislativo surtido para ese efecto. Igualmente, el contenido del instrumento internacional sujeto a estudio es compatible con la Carta Política y, en buena medida, constituye un desarrollo acertado de distintos principios y valores constitucionales, especialmente el adecuado ejercicio de la función administrativa, la protección del patrimonio del Estado y el fortalecimiento de las instancias democráticas de participación ciudadana.

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad algunos ciudadanos presentaron demanda contra los artículos 11, 22, 23, 24, 44 y 133 de la ley 1474 de 2011. Sin embargo, previamente el 27 de julio del año 2012 se rechazó la demanda contra los artículos 23 y 24 por encontrar que en ella no se satisfacían los requerimientos referentes a explicar los argumentos por los cuales se vulneraba la carta política.

Con relación al tema de la corrupción, se colocó en entredicho lo previsto en el numeral 4° del artículo 11 que establece la prohibición para entidades prestadoras del servicio de salud en cualquiera de sus modalidades, para efectuar donaciones a campañas políticas o actividades diversas relacionadas con la prestación del servicio, tema que para los demandantes no tiene relación con lo previsto en la ley 1474 de 2011 (por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública. Para los accionantes, el numeral 4° se refiere a una materia ajena a la prevista en el artículo 11, como es prohibir a Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), efectuar donaciones, mientras que el artículo 11 se refiere a las medidas internas que deben adoptar las entidades vigiladas por la SuperSalud, estos son, las Entidades Promotoras de Salud (EPS) para evitar el fraude.

Después de un largo análisis la Corte analiza el contenido de la expresión (corrupción) el cual se encuentra contenido en primer lugar en la ley 412 de 1997, mediante la cual se incorporó a nuestro ordenamiento la Convención Interamericana contra la Corrupción, de igual forma se incorporó a la ley 970 de 2005 y por último también se encuentra definido en la ley 1474 de 2011. Por lo cual contrario a lo afirmado por los demandantes la Corte finalmente declara exequibles los artículos demandados teniendo en cuenta lo recogido por los intervinientes, resaltando la importancia de organismos como la Superintendencia de Salud, y de normas éticas y de conducta que sancionen a aquellos funcionarios que hagan uso indebido de aquellos recursos públicos destinados al mejoramiento y calidad del servicio de salud.

El presente documento fue expedido en el año 2017, por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos- OCDE-, con sede en París, siendo esta una organización intergubernamental cuya misión es promover políticas encaminadas a fomentar el bienestar económico y la calidad de vida, la prosperidad, la igualdad y mejores oportunidades en aras de logra una vida mejor y el bienestar de las personas.

Respecto al tema de Integridad Pública la OCDE la define como: “Se refiere a la alineación, consistente y la adhesión a valores, principios, y normas éticas compartidas para mantener y priorizar el interés público sobre los intereses privados en el sector público”.

Dentro de las recomendaciones efectuadas señala la OCDE sobre el tema de la corrupción lo siguiente: “La corrupción obstaculiza la productividad del sector público y privado, perpetua la desigualdad y la pobreza, afectando la distribución de ingresos y socavando las oportunidades de participar equitativamente en vida social, economía y política. En otros apartes señala que la corrupción es señalada hoy en día como la principal preocupación de los ciudadanos por encima de la globalización o la migración.

La recomendación de la OCDE sobre Integridad Pública se basa en tres pilares a saber: Un sistema, cultura y rendición de cuentas.

AL abordar los problemas de corrupción, 3 áreas necesitan un enfoque particular así:

1. La captura de políticas, en el entendido que las políticas públicas son el centro en el cual gira la atención entre los ciudadanos y el gobierno.
2. La contratación pública, sobre este tema señala la OCDE que esta sigue siendo una fuente desaprovechada de prosperidad económica y social, fenómeno que representa el 13% del PIB en países de la OCDE y una tercera parte de los gastos gubernamentales generales.
3. La infraestructura pública, en especial de proyectos a gran escala, los cuales son vulnerables a la corrupción y mala gestión.

Finalmente, la recomendación de la OCDE sobre contratación pública, esboza mecanismos y principios para garantizar la integridad y frenar la corrupción en la contratación pública.

El Gobierno Nacional presentó el pasado mes de octubre de 2020 ante el Congreso de la República, el Proyecto Integral de Transparencia, Prevención y Lucha Contra la Corrupción, elaborado por la Comisión Nacional de Moralización con el apoyo de más de 25 entidades del Estado, proyecto a través del cual se adoptan medidas de prevención, sanción y fortalecimiento institucional, para combatir este delito.

El objeto de la presente ley es adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado, con el propósito de recuperar los daños ocasionados por los actos de corrupción, busca igualmente promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana en el manejo de la gestión pública y el respeto por lo público.

Se trata de un gran estatuto contra la corrupción, conformado por 11 capítulos y 90 artículos que plantea cambios importantes en temas como extinción de dominio, medidas de protección para los quejosos o cualquier persona que denuncie o presente quejas de corrupción, protección de testigos y contratistas de prestación de servicios y regula medidas contractuales a los aportantes de campañas electorales. También refuerza la búsqueda de beneficiarios finales de los actos de corrupción y propone la creación de un régimen sancionatorio a las personas jurídicas en las que sus representantes sean condenados por prácticas corruptas, se crean unos sistemas de intercambio de información articulación y colaboración para la lucha contra la corrupción, para tal fin se crea el centro de información, análisis y reacción inmediata, y al final se establecen unas disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia.

En tal sentido con la expedición de la presente norma, se está garantizando que la función del Estado en el adecuado manejo de los recursos públicos, se orienten al bien común y se contribuya así a la transparencia y a combatir la corrupción, pues la experiencia demuestra que no son suficientes las sanciones de tipo económicas, disciplinarias o penales, sino que es necesario construir y establecer políticas públicas de prevención en el ejercicio no solo de la actividad contractual sino en combatir el flagelo de la corrupción que tanto daño nos hacen tanto en la sociedad como en el sector público.

A través de la decisión No. 668 los Países Miembros de la Comunidad Andina, se expidió el llamado Plan Andino de Lucha Contra la Corrupción, documento mediante el cual los Jefes de Estado de dicha comunidad han ratificado su compromiso de combatir la corrupción como requisito indispensable para resguardar el patrimonio del estado, fortalecer el sistema democrático, consolidar la legitimidad institucional, adicionalmente se invocan otras razones de peso como es que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, que la lucha contra la corrupción es responsabilidad de los Estados y que estos deben cooperar entre sí, que la corrupción constituye una amenaza que debe ser enfrentada a través de la cooperación internacional y en consideración a que los Países Miembros de la Comunidad Andina han suscrito o ratificado la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, deciden aprobar el Plan Andino de Lucha contra la Corrupción y a su vez se crea el Comité Ejecutivo Andino del Plan de Lucha contra la Corrupción, cuyas funciones constan en el Documento Anexo I de la decisión.

De igual manera dentro del Plan Andino de Lucha contra la Corrupción, contendido en el Documento Anexo I de la presente decisión, se establecen: I. los Objetivo Generales, II. Los objetivos específicos, III. Los principios, IV. Los criterios, V. Los mecanismos constitucionales, VI. Funciones del Comité Ejecutivo, y VII. Programas De acción; todo ello con el propósito de establecer las políticas, estrategias y metas y mecanismos para aumentar la eficacia y eficiencia en la lucha contra la corrupción, que realizan los Países Miembros de la Comunidad Andina.

El presente texto escrito por un equipo interdisciplinario de profesionales en cabeza del licenciado en pedagogía Alejandro Juárez Espíndola, es un manual que se constituye en un referente teórico y conceptual de gran aporte para el tema de la corrupción, por ser un texto al que se pude acudir una o más veces para conocer de una manera sencilla y didáctica la variedad de materias que implica una guía ética al servicio de todos los ciudadanos y de la administración tributaria.

De resaltar la manera en que abarca el estudio de la corrupción, para tal fin en la segunda parte estudia La Corrupción y el Cumplimiento Voluntario y en la Quinta Parte estudia La administración Tributaria Frente a la Corrupción Externa.